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結論

法院裁判觀點

仲裁委/法院對偷拍證據的合法性寬容度較高，通常有兩種處理方式：（1）認定具有合法性并予以采信；（2）對合法性不予論述直接予以采信。

在（2021）京01民終2804號及其系列案中，離職員工在一審時均對視頻證據的合法性提出了質疑，對“拍攝視頻的真實性、關聯性、合法性均不認可，認為上述視頻不能證明是在競業限制期限內拍攝的，無法證明陳某違反競業限制義務，視頻拍攝未經當事人許可，侵犯了陳某隱私。”但法官在判決中未對此項抗辯進行說理便直接采納了該證據。

在（2020）皖02民終1095號案件中，一審法院認定偷拍的視頻證據具有合法性，其審查角度及認定視頻具有合法性的理由包括：（1）證據的收集主體應當合法。我國現行法律并未授予商務咨詢類的公司偵查權，但法律法規也并未禁止公民、組織行使一定范圍的調查權，按照“法無明文禁止即可為”的原則，商務咨詢公司在一定范圍內調查收集的證據可以作為民事訴訟中的證據使用；（2）證據形式應當合法。前用人單位聘請的商務咨詢公司通過視頻、調查報告的形式將所調查的內容反饋給前用人單位，上述視頻、調查報告屬于視聽資料及書證，符合《中華人民共和國民事訴訟法》規定的證據形式；（3）證據的取得方式應當合法。最高人民法院于2001年12月21日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據"。因此，判斷證據來源是否合法，只能以證據收集過程中是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定為依據。就證據的取得方式，法院進一步指出：雖然該商務咨詢公司在取證過程中采用了跟蹤拍攝等方式，但上述取證過程系在公共場合完成，沒有侵害杜某的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德。該商務咨詢公司完成取證后，對涉及杜某的證據，沒有隨意加以傳播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范圍內以特定方式使用，沒有造成損害后果，因此，其調查的結果可以作為本案的證據使用?；诖耍ㄔ号袥Q認定杜某違反了競業限制義務并需要承擔違約責任。二審法院認為，本案中，用人單位提交的視頻資料證據的取得沒有采用違反法律禁止性規定的方法，沒有侵害勞動者的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德，可以作為本案的證據使用；最終二審法院維持原判。

對于嚴重侵害員工隱私的偷拍、偷錄證據，因其不具有合法性，存在不被法院/仲裁委采信的可能。

在現有的競業限制案例檢索過程中，未發現用人單位所提交的視頻證據被否定合法性的判決。

在（2021）滬01民終3040號案件中，公司未經員工同意在工作手機中安裝偷錄軟件，并將偷錄的員工電話錄音作為證據提交，以證明員工存在違紀行為的，法院對該證據的合法性不予認可。

在江蘇省無錫市仲裁委員會發表的公眾號文章中介紹有如下仲裁案例：仲裁委認為，公司提供的證明勞動者在廁所吸煙的證據，系稽核人員在周某如廁時拍攝的視聽資料，目的雖為規范員工行為，卻在實際上侵害了周某的隱私權，取得證據的方法亦違反公序良俗，不能作為認定本案事實的依據。

結論

法院裁判觀點

以下情況推定拍攝的是勞動者本人：

（1）本人未到庭、亦未對不到庭的原因及視頻證據作出合理解釋。

（2）本人雖到庭，但沒有對視頻申請鑒定且不能作出合理解釋或提供反證。

（3）鑒定機構能夠出具確定性鑒定意見（肯定同一/否定同一）的情形。

（2021）京01民終2804號案件中，公司提供的《公證書視頻光盤》顯示陳某在一周內連續多次進入競對公司的辦公場所，其在上班時間點、手拿辦公文件走動，在電梯中連續兩日與不同的同事打招呼聊天；公司提交上述視頻用以證明陳某違反競業限制義務，入職了競對公司。一審案件審理過程中，法院通知陳某本人到庭，陳某拒絕到庭。就公司提交的視頻資料中影像是否為本人的問題，陳某的代理人在一審庭審中陳述“因為時間隔得比較久，被告無法確認。只是無法確認，不否認。”一審法院認為，《公證書視頻光盤》顯示的陳某的行為與一般的探訪顯然不同，陳某在法院口頭傳喚情況下不予出庭，陳某的代理人也不能就此做出合理解釋。在陳某不能提供其他充分證據證實其主張的情況下，一審法院認定陳某實際上違反了競業限制義務并判決陳某返還競業限制補償金15萬余元并支付違反競業限制義務的違約金95萬余元。

在（2021）粵03民終8384號案件中，一審法院認為，公司提交的公證書視頻畫面流暢自然，不存在擺拍、剪輯、智能換臉的痕跡，胡某某、競對公司雖稱視頻可能存在修改，但未提交確切的證據予以證實，亦未申請司法鑒定，故對公司提交的視頻的真實性及與胡某某、競對公司的關聯性，該院予以采納。視頻顯示，胡某某在工作時間內在競對公司辦公場所多次出入、長時間停留。胡某某雖主張上述視頻的取得不具有合法性，但其未能就正常上班時間內頻繁出現在競對公司辦公地址等情況進行合理解釋，胡某某應承擔不利后果。因此，該院采信了公司的相關主張，認定胡某某確實在競業限制期限內入職了競對公司。二審法院維持原判。

在（2021）京01民終5237號案中，一審法院認為，根據公司提交的視頻，在競業限制期間，劉某曾出現在競對公司官網披露的深圳辦公地址，且在該地址同時有身著競對公司徽標服裝的人員出現；劉某曾出現在某長城景觀民宿，且在該地址同時拍攝到有身著競對公司徽標服裝的人員；在競對公司北京辦公地址拍攝到的男子雖面部有遮擋，但體貌特征均與劉某相似。結合其他證據，一審法院認為公司提交的證據已經達到高度蓋然性的證明標準，進而認定劉某違反了競業限制義務，應承擔相應的違約責任。二審法院維持原判。

其他案例：（2021）京01民終2804號、（2022）京01民終2601號、（2021）京01民終2802號

以下情況不能作為案件事實認定依據：鑒定機構作出非確定性或不具備檢驗條件的鑒定意見。

在（2017）粵0112民初5070號案件中，法院認為能夠認定雷某某工作時間脫崗睡覺的直接證據是漢成公司提交的2張照片，但照片僅顯現了人像側面，且人物面部形態并非特別清晰，雙方對于照片中男子是否為雷某某本人以及照片的形成時間存在較大爭議。兩家鑒定機構通過研究和審查，均出具書面意見表示無法進行人像同一性鑒定。在此情況下，公司作為照片的提交方卻無法提供充分的證據反駁雷某某的質疑，因此上述2張照片不能作為認定雷某某工作時間脫崗睡覺的依據。

結論

法院裁判觀點

若勞動者主張拍攝場景指向性不明確或有其他解釋，抗辯理由如下：

（1） 勞動者對其自身履行競業限制協議情況應承擔合理的舉證義務。

（2） 證據證明力的審查著重強調“高度蓋然性”原則。

（3） 勞動者違反誠信原則，解釋的理由與基本常識和日常邏輯相違背。

在(2020)粵0305民初313號案件中，被告對其主張提交了以下證據：1、視頻光盤（2019年7月1日、7月2日、7月3日、2019年5月4日公園一號廣場內部）及視頻截圖；2、(2019)京國信內經證字第06692號公證書（關于2019年7月2日、7月3日的拍攝視頻）；3、(2019)京國信內經證字第03437號公證書（關于2019年5月4日公園一號廣場內部的拍攝視頻）；4、(2019)深南證字第13334號公證書（關于字節跳動在前程無憂上的招聘信息）。經質證，原告以上述證據屬違法取證為由對真實性、合法性、關聯性均不予確認，但確認視頻中被跟拍的人員系原告本人。原告在庭審中陳述其去到上述辦公場所是去拜訪一位名叫宋慎義的朋友，目的是了解行業動態。被告對原告的該陳述不予認可，因在仲裁階段被告曾明確要求原告提供其該朋友的信息，原告以涉及他人隱私為由堅決不提供，另外原告出入該辦公場所是手持該廣場的門禁卡進出，不能是普通的拜訪朋友。本院認為，競業限制協議與普通勞動合同不同，受競業限制的勞動者一般是企業高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，在勞動合同解除或終止后，此類勞動者與用人單位不再具有人格和組織上的從屬性，用人單位客觀上無法對勞動者的履約行為予以在場監管，主要依賴于勞動者的主動報告、信息披露及對協議的自覺履行。故勞動者應當秉持誠實信用及公平合理原則，保證用人單位的信息知情權、排除妨礙請求權的實現，以確保協議得以實質性履行。因此，競業限制協議的法律屬性決定受競業限制勞動者較一般勞動者負有更高的職業道德及履行義務要求。因此，本案原告對其自身履行競業限制協議情況應承擔合理的舉證義務。根據拍攝視頻的顯示，原告出入上述辦公場所確系自行使用門禁卡，故原告的上述解釋，本院難以采信。

在(2021)滬0110民初19192號案件中，原告提供(2021)京東方內民證字第07041號公證書,證明原告就被告進出十薈團的視頻進行證據保全公證。原告拍攝的視頻顯示被告在2021年3月16日、17日、19日、23日、24日、4月1日、2日進出長沙市雨花區華坤時代廣場C座1606室，該辦公室經原告向物業公司詢問是某公司租用。原告提供(2021)京東方內民證字第07441號公證書，證明原告2021年6月前后兩次向被告發送京東快遞，配送地址為前述某公司長沙辦公地1606室，兩次快遞均顯示由被告本人簽收。被告對于公證書的真實性沒有異議，亦確認去過某公司長沙辦公地進行調研，但不記得具體樓層及拜訪時間，僅認可2021年3月16日、17日、19日、24日、4月2日的視頻，不認可簽收了原告所述的快遞。法院認為：原告提供公證視頻顯示被告在工作日的上班時間多次進入某公司位于長沙的辦公場所，從其進入方式看，每次都是在無人引導的情況下自行進入大樓同一辦公區域，明顯不是調研走訪。原告寄送至某公司辦公地的快遞顯示由被告本人簽收，被告予以否認但未提供反證，本院難以采信。再結合原告提供的其他證據，本院認為原告舉證更具優勢，其稱被告在競業限制期間為某公司工作的主張具有高度蓋然性。

在（2020）滬0114民初17712號案件中，從公證書反映，原告于4月21日、23日連續兩天刷臉進出某互聯網公司辦公場所，同時4月21日、22日、23日連續三天均將車輛停放于某互聯網公司辦公場所的地下車庫，被告針對原告離職后違反競業限制義務提出合理懷疑，并提供初步證據證實。原告雖辯解稱至某互聯網公司拜訪朋友，但朋友間拜訪不屬于工作內容，按常理屬短暫、偶然行為，且原告所述的朋友當時正處于工作時間，兩人客觀上無法長時間相處交流，而從公證書反映，原告在多個工作日以刷臉方式進出某互聯網公司場所，且長時間逗留，原告的進出方式、逗留時間都有別于朋友間拜訪行為，故原告的上述辯解不符合常理，本院實難采信。其三，原告提交的與北京外企德科人力資源服務上海有限公司的勞動合同，載明工作崗位品牌銷售，與原告在被告時的崗位相近，且原告并未就工作內容、工作時間充分舉證說明。綜上分析，鑒于原告就連續三個工作日出現在某互聯網公司辦公場所未作出合理解釋，還存在刻意隱瞞事實、嚴重有違誠信的行為，本院采信被告關于原告離職后存在違反競業限制義務行為的意見。

    建議拍攝到在競爭企業辦公場所拍攝的勞動者有規律進出的視頻、照片。

經初步檢索，所見案例提供的視頻、照片證據均為出現在競爭公司廠區、或進出競爭公司的照片，且要在工作時間多次拍攝，最好能拍到打卡視頻和工牌照片。除上述案例外，查看的案例包括： (2021)京01民終8631號、（2020）滬0115民初3703號、(2022)滬01民終8887號、 (2019)京02民終1603號、（2020）皖02民終1096號、 (2020)粵0305民初21635號、2015年海民初字第01235號、(2017)魯03民終2157號、（2018）滬02民終6828號、 (2015)深中法勞終字第4312號、(2020)滬01民終13707號、（2023）浙01民終3921號。