離職員工競業禁止的必要性
2018-9-25 (一)員工離職競業禁止中用人單位的利益與勞動者就業權的權衡
有學者在研究英美法系的員工競業禁止時指出:“回顧英美雇傭關系史,可以發現對于勞動力自由流動這件事,其態度的演變是極具諷刺性的。早期任何勞動力流動自由予以限制的契約,法院是不認同的,特別是時序進入十九世紀后,隨著勞力密集產業的勃興,企業主為了能在其中得以有競爭力并存活下來,很重要的條件就是要能找到足夠并有能力的勞動力,因此當時要能自由流動是企業主視為企業經營的必要條件。‘競業禁止條款’顯然與勞動力自由流動是相沖突的,因此,早期法院對‘競業禁止條款’向來拒絕接受。” [3]不過盡管如此,員工離職競業禁止仍然在包括英美的各國確立下來。從契約自由到契約受限,體現了“自由”與“必然”的關系:早期企業主之所以樹立勞動力完全自由流動的價值取向,在于便于企業主獲得自己所需要的勞動力;當經濟競爭還未激烈到相當程度時,這種勞動力自由流動并沒有大的危害;當市場競爭愈演愈烈,企業主對有技術的勞動力開始爭奪時,便有了限制勞動力自由流動的沖動;當企業發展成為現代企業,擁有了更多的商業秘密和獨占市場的動機時,限制優秀勞動力自由流動的沖動就變成了必然。
離職競業禁止的產生有其客觀必然性,其引發的用人單位的利益與勞動者就業權的沖突也是不可避免的。這種沖突集中體現在離職競業禁止對勞動者就業權的消極作用上:首先,影響勞動者生計。因設定了競業禁止條款,勞動者不得在一定期限和地域內就職于其原雇主的競爭對手,或參與同業受雇,雇員再找工作的機會大大降低,甚至可能完全丟失“飯碗”;其二,制造產業競爭障礙。經濟競爭在一定意義上實則是人才的競爭,每個雇主都從保護自身的局部利益出發,將會造成人才閑置和浪費;其三,損及勞方利益。資方可能濫用優勢地位,濫置競業禁止條款,對勞動者及其家屬的生活造成不利影響。
也正是由于離職競業禁止對勞動者就業權具有消極作用, 1976年,在美國紐約州的“Reed, RobertsAssocs v. Strauman”一案中,法官認為“競業禁止條款”會使員工幾乎成為雇主的“人質” [3]48。筆者認為,確立離職競業禁止是必要的,但必須正確處理離職競業禁止所引發的用人單位的利益與勞動者就業權的沖突。在競業禁止條款與勞動者的就業權保護問題上,如果從形式上看,后者屬于憲法上的權利,前者則屬于私法保障的范疇;通常,當事人基于私法作出的約定不能違反公法規范,尤其是不得違背憲法規范。然而,規則總有例外,當員工離職競業危害到雇主的事業發展并成為一個突出的社會問題時,重新審視憲法上的就業權就很有必要;盡管離職競業禁止與雇員就業權存在沖突,但為了社會經濟秩序穩定,離職競業禁止成為雇傭關系中的一個規則是十分必要的。
(二)員工離職競業禁止條款的性質與形式
“擬對離職雇員課以競業禁止義務,系屬限制其工作權及生存權,必須有締結勞動契約時之合意、工作規則上之規定或另行書面約定等法律依據,始可為之。” [4]那么,離職競業禁止條款的性質是什么?
這是一個值得探討的問題。目前,學術界談論較多的是離職競業禁止的約款問題,也就是從契約“兩造”(即雙方當事人)的角度討論該問題;但雇傭領域工作規則的特殊性,決定了競業禁止問題同樣不可忽視工作規則的功能。奧地利勞工在職期間內競業禁止義務,法無明文,但學說及法院判決實務上承認之;惟于勞動契約終止后,競業禁止義務則僅于雙方當事人另訂有特別約定時,始告存在。為了避免雇主濫用優勢經濟地位而迫使勞工簽訂不合理之競業禁止協議,奧地利《受雇人法》第36條規定了限制雇主濫用優勢地位的三種情形,即: (1)與未成年人所簽訂之競業禁止契約無效; (2)競業禁止期限不得超過1年,且競業禁止之范圍僅限于前雇主之營業范圍; (3)有關競業之形態、區域及期限不得過度不合理而傷害到勞工再就業之能力。勞工違反競業禁止約定時,如契約內早已約定違約罰金條款,約定之違約罰金過高時,法院得本著衡平之理由酌減。相對來講,奧地利對競業禁止的利用較為謹慎。德國法律對離職競業禁止契約有如下限制: (1)須簽署書面協議; (2)以2年為限; (3)雇主須負補償義務; (4)須雇主有可受保護之營業利益存在; (5)就限制之種類、范圍、時間、區域不得過苛而致嚴重損害勞工利益。法國成文法對離職競業禁止契約無明文規定,一切原則均由法院判例形成;較特殊的是法國勞資間有以團體協約之方式來規范競業禁止條款的趨勢,主要針對弱勢勞工很難爭取到合理之競業補償而設;此外,法國競業禁止協議條款實行一部分無效全部無效之法理 [6]。可見,大陸法系國家對待離職競業禁止協議大多以合理為標準施以一定的限制,由此使競業禁止條款具有工作規則的性質。
離職競業禁止協議一般采取書面形式;但是否允許口頭形式的離職禁止協議呢?依筆者之見,因競業禁止本身屬于針對于部分員工的特別協議,因而應當采用書面形式約定彼此之間的權利和義務;加上員工一旦離職,雇傭雙方當事人之間的從屬關系即隨之消失,相互之間的制約機制逐漸消解,在此情形下,如果單純以口頭的形式約定雙方的權利義務,或者單純依所謂“誠信原則”禁止競業,競業行為將很難避免。鑒于我國勞動合同采用書面形式,筆者認為,離職競業協議更應當以書面形式確立雇主與雇員之間的權利義務。至于離職競業禁止協議是體現在勞動合同之中,還是另行約定協議,對離職競業禁止效力而言無關宏旨。此外,離職競業禁止協議能否以格式附合形式體現?筆者認為不能一概而論:若格式附合契約是在長期雇傭實踐中形成的,且對雇傭關系雙方當事人相對公平,則該格式附合契約是可以接受的;但離職競業禁止協議針對的是不同雇員,其承擔的競業禁止義務不盡相同,因而,應慎用格式附合契約。目前,我國勞動合同大多實行格式附合形式,勞動者只有“附合”的可能,否則就難以獲得一個“飯碗”,這意味著格式合同并非天經地義。勞動合同屬于私法之上之國家干預性契約,對不公平勞動合同格式條款進行監督檢查,應當屬于公法介入的空間。
離職競業禁止除雙方當事人通過契約形式約定之外,是否還有其他形式的競業禁止方式?在筆者看來,在現代企業中,并非任何事務都須事無巨細地通過契約的形式來約定,隨著企業組織制度的不斷完善和經營管理的日益專業化,工作規則作為企業制度的組成部分發揮著越來越大的作用。工作規則是通過法定程序制定的約束雇傭雙方當事人行為的
準則,應當說,工作規則不是單方意志的反映,而是雙方在組織規則下的整體意志的反映。即便工作規則中確定的某個工作崗位的競業禁止義務相對較重,也是個體服從全局的一種安排,并非針對某個個體的歧視。當然,如果這種規則的制定與競業行為發生的時間次序顛倒,換言之,競業行為先發生,工作規則后出現,這樣的工作規則將承受誠信原則的考量。
是否存在立法先定之競業禁止規定?筆者以為當然存在。在勞動法領域,基準的重要作用顯然是不容忽視的,競業禁止約定不得超越基準,如競業禁止的期限、經濟補償的底線、違約金的最高限制等,大多直接規定在法律之中。這些競業禁止之基準,是充分考慮了雇主和雇員雙方面的利益之后所作出的權衡,是平衡勞資利益長期經驗的總結。但是,競業禁止之基準又不能替代競業禁止協議之約定,哪些屬于基準之強行法范疇,哪些屬于雙方當事人可以約定之范疇,當認真思索,否則,法律規范的出臺,導致不理性的法律后果,挽救之難將不止于修改法律那樣簡單。
(三)員工離職競業禁止協議的內容
離職競業禁止協議一般應當包括如下內容:
1.離職競業的期限 離職競業意味著人力資源在一定期限內的閑置,因此,禁業期限的確定,需要在保護原雇主利益的同時,將勞動者的利益納入考量。離職競業期限必須把握好“度”,單純“以金錢換時間”,給予勞動者足額的經濟補償,甚至以高于勞動者工作時的待遇的補償換取勞動者不工作,并不當然具有合理性。筆者認為,離職競業禁止協議約定之期限一般不宜超過3年。
2.離職競業的行為 除禁止到同行業其他雇主處就職外,雇員不得直接開展與原雇主相同事業,不得挖走原雇主之現職員工,等等。在協議中列舉上述競業行為,可以盡量避免紛爭;出現糾紛時也可獲得化解的依據。
3.離職競業之的地域 競業地域范圍應依據雇主經營事業的影響力確定,在一般情況下,非全國范圍禁止之事業發展,不宜約定全國范圍內之競業禁止協議;對于掌握特有商業秘密、有特別技能之員工約定的競業地域范圍可以寬泛一些,而對于一般勞動者,則不一定約定范圍過寬的地域限制。此外,與此相關的一個問題是:離職競業禁止能否約定離職后不得在某特定企業就職?對此,目前尚未有學者加以探討。筆者認為,離職競業涉及競爭法領域,這種情況可能構成不正當競爭,因此,在通常情況下,競業禁止協議最好不涉及第三方。
4.違約責任 違約責任是在違反競業禁止協議時,違約方承擔的法律責任。通過約定違約責任,可以為守約方追究違約方的法律責任提供依據。
5.對離職員工的補償 雇員離職后承擔競業禁止義務,須以享有相應的權利為前提;因此,對離職雇員的經濟補償便顯得尤為重要。補償應當合理,以便盡可能避免離職雇員及其家屬的生活水平受到嚴重的影響。關于補償的標準,可以根據具體情況在以下幾種方案中選擇約定: (1)有限補償,一般指原雇主對競業禁止之雇員給予的補償低于其同期薪酬標準; (2)足額補償,這是一種類似于“花園休假”式的補償,即補償標準不低于雇員在職期間的待遇水準; (3)超額補償,即超過雇員受雇期間的收入水平的補償。這種情況較為少見,但并非不存在;對于特殊雇員,因其責任特殊,原雇主不惜將其就業權“買斷”屬情理中事。
有學者在研究英美法系的員工競業禁止時指出:“回顧英美雇傭關系史,可以發現對于勞動力自由流動這件事,其態度的演變是極具諷刺性的。早期任何勞動力流動自由予以限制的契約,法院是不認同的,特別是時序進入十九世紀后,隨著勞力密集產業的勃興,企業主為了能在其中得以有競爭力并存活下來,很重要的條件就是要能找到足夠并有能力的勞動力,因此當時要能自由流動是企業主視為企業經營的必要條件。‘競業禁止條款’顯然與勞動力自由流動是相沖突的,因此,早期法院對‘競業禁止條款’向來拒絕接受。” [3]不過盡管如此,員工離職競業禁止仍然在包括英美的各國確立下來。從契約自由到契約受限,體現了“自由”與“必然”的關系:早期企業主之所以樹立勞動力完全自由流動的價值取向,在于便于企業主獲得自己所需要的勞動力;當經濟競爭還未激烈到相當程度時,這種勞動力自由流動并沒有大的危害;當市場競爭愈演愈烈,企業主對有技術的勞動力開始爭奪時,便有了限制勞動力自由流動的沖動;當企業發展成為現代企業,擁有了更多的商業秘密和獨占市場的動機時,限制優秀勞動力自由流動的沖動就變成了必然。
離職競業禁止的產生有其客觀必然性,其引發的用人單位的利益與勞動者就業權的沖突也是不可避免的。這種沖突集中體現在離職競業禁止對勞動者就業權的消極作用上:首先,影響勞動者生計。因設定了競業禁止條款,勞動者不得在一定期限和地域內就職于其原雇主的競爭對手,或參與同業受雇,雇員再找工作的機會大大降低,甚至可能完全丟失“飯碗”;其二,制造產業競爭障礙。經濟競爭在一定意義上實則是人才的競爭,每個雇主都從保護自身的局部利益出發,將會造成人才閑置和浪費;其三,損及勞方利益。資方可能濫用優勢地位,濫置競業禁止條款,對勞動者及其家屬的生活造成不利影響。
也正是由于離職競業禁止對勞動者就業權具有消極作用, 1976年,在美國紐約州的“Reed, RobertsAssocs v. Strauman”一案中,法官認為“競業禁止條款”會使員工幾乎成為雇主的“人質” [3]48。筆者認為,確立離職競業禁止是必要的,但必須正確處理離職競業禁止所引發的用人單位的利益與勞動者就業權的沖突。在競業禁止條款與勞動者的就業權保護問題上,如果從形式上看,后者屬于憲法上的權利,前者則屬于私法保障的范疇;通常,當事人基于私法作出的約定不能違反公法規范,尤其是不得違背憲法規范。然而,規則總有例外,當員工離職競業危害到雇主的事業發展并成為一個突出的社會問題時,重新審視憲法上的就業權就很有必要;盡管離職競業禁止與雇員就業權存在沖突,但為了社會經濟秩序穩定,離職競業禁止成為雇傭關系中的一個規則是十分必要的。
(二)員工離職競業禁止條款的性質與形式
“擬對離職雇員課以競業禁止義務,系屬限制其工作權及生存權,必須有締結勞動契約時之合意、工作規則上之規定或另行書面約定等法律依據,始可為之。” [4]那么,離職競業禁止條款的性質是什么?
這是一個值得探討的問題。目前,學術界談論較多的是離職競業禁止的約款問題,也就是從契約“兩造”(即雙方當事人)的角度討論該問題;但雇傭領域工作規則的特殊性,決定了競業禁止問題同樣不可忽視工作規則的功能。奧地利勞工在職期間內競業禁止義務,法無明文,但學說及法院判決實務上承認之;惟于勞動契約終止后,競業禁止義務則僅于雙方當事人另訂有特別約定時,始告存在。為了避免雇主濫用優勢經濟地位而迫使勞工簽訂不合理之競業禁止協議,奧地利《受雇人法》第36條規定了限制雇主濫用優勢地位的三種情形,即: (1)與未成年人所簽訂之競業禁止契約無效; (2)競業禁止期限不得超過1年,且競業禁止之范圍僅限于前雇主之營業范圍; (3)有關競業之形態、區域及期限不得過度不合理而傷害到勞工再就業之能力。勞工違反競業禁止約定時,如契約內早已約定違約罰金條款,約定之違約罰金過高時,法院得本著衡平之理由酌減。相對來講,奧地利對競業禁止的利用較為謹慎。德國法律對離職競業禁止契約有如下限制: (1)須簽署書面協議; (2)以2年為限; (3)雇主須負補償義務; (4)須雇主有可受保護之營業利益存在; (5)就限制之種類、范圍、時間、區域不得過苛而致嚴重損害勞工利益。法國成文法對離職競業禁止契約無明文規定,一切原則均由法院判例形成;較特殊的是法國勞資間有以團體協約之方式來規范競業禁止條款的趨勢,主要針對弱勢勞工很難爭取到合理之競業補償而設;此外,法國競業禁止協議條款實行一部分無效全部無效之法理 [6]。可見,大陸法系國家對待離職競業禁止協議大多以合理為標準施以一定的限制,由此使競業禁止條款具有工作規則的性質。
離職競業禁止協議一般采取書面形式;但是否允許口頭形式的離職禁止協議呢?依筆者之見,因競業禁止本身屬于針對于部分員工的特別協議,因而應當采用書面形式約定彼此之間的權利和義務;加上員工一旦離職,雇傭雙方當事人之間的從屬關系即隨之消失,相互之間的制約機制逐漸消解,在此情形下,如果單純以口頭的形式約定雙方的權利義務,或者單純依所謂“誠信原則”禁止競業,競業行為將很難避免。鑒于我國勞動合同采用書面形式,筆者認為,離職競業協議更應當以書面形式確立雇主與雇員之間的權利義務。至于離職競業禁止協議是體現在勞動合同之中,還是另行約定協議,對離職競業禁止效力而言無關宏旨。此外,離職競業禁止協議能否以格式附合形式體現?筆者認為不能一概而論:若格式附合契約是在長期雇傭實踐中形成的,且對雇傭關系雙方當事人相對公平,則該格式附合契約是可以接受的;但離職競業禁止協議針對的是不同雇員,其承擔的競業禁止義務不盡相同,因而,應慎用格式附合契約。目前,我國勞動合同大多實行格式附合形式,勞動者只有“附合”的可能,否則就難以獲得一個“飯碗”,這意味著格式合同并非天經地義。勞動合同屬于私法之上之國家干預性契約,對不公平勞動合同格式條款進行監督檢查,應當屬于公法介入的空間。
離職競業禁止除雙方當事人通過契約形式約定之外,是否還有其他形式的競業禁止方式?在筆者看來,在現代企業中,并非任何事務都須事無巨細地通過契約的形式來約定,隨著企業組織制度的不斷完善和經營管理的日益專業化,工作規則作為企業制度的組成部分發揮著越來越大的作用。工作規則是通過法定程序制定的約束雇傭雙方當事人行為的
準則,應當說,工作規則不是單方意志的反映,而是雙方在組織規則下的整體意志的反映。即便工作規則中確定的某個工作崗位的競業禁止義務相對較重,也是個體服從全局的一種安排,并非針對某個個體的歧視。當然,如果這種規則的制定與競業行為發生的時間次序顛倒,換言之,競業行為先發生,工作規則后出現,這樣的工作規則將承受誠信原則的考量。
是否存在立法先定之競業禁止規定?筆者以為當然存在。在勞動法領域,基準的重要作用顯然是不容忽視的,競業禁止約定不得超越基準,如競業禁止的期限、經濟補償的底線、違約金的最高限制等,大多直接規定在法律之中。這些競業禁止之基準,是充分考慮了雇主和雇員雙方面的利益之后所作出的權衡,是平衡勞資利益長期經驗的總結。但是,競業禁止之基準又不能替代競業禁止協議之約定,哪些屬于基準之強行法范疇,哪些屬于雙方當事人可以約定之范疇,當認真思索,否則,法律規范的出臺,導致不理性的法律后果,挽救之難將不止于修改法律那樣簡單。
(三)員工離職競業禁止協議的內容
離職競業禁止協議一般應當包括如下內容:
1.離職競業的期限 離職競業意味著人力資源在一定期限內的閑置,因此,禁業期限的確定,需要在保護原雇主利益的同時,將勞動者的利益納入考量。離職競業期限必須把握好“度”,單純“以金錢換時間”,給予勞動者足額的經濟補償,甚至以高于勞動者工作時的待遇的補償換取勞動者不工作,并不當然具有合理性。筆者認為,離職競業禁止協議約定之期限一般不宜超過3年。
2.離職競業的行為 除禁止到同行業其他雇主處就職外,雇員不得直接開展與原雇主相同事業,不得挖走原雇主之現職員工,等等。在協議中列舉上述競業行為,可以盡量避免紛爭;出現糾紛時也可獲得化解的依據。
3.離職競業之的地域 競業地域范圍應依據雇主經營事業的影響力確定,在一般情況下,非全國范圍禁止之事業發展,不宜約定全國范圍內之競業禁止協議;對于掌握特有商業秘密、有特別技能之員工約定的競業地域范圍可以寬泛一些,而對于一般勞動者,則不一定約定范圍過寬的地域限制。此外,與此相關的一個問題是:離職競業禁止能否約定離職后不得在某特定企業就職?對此,目前尚未有學者加以探討。筆者認為,離職競業涉及競爭法領域,這種情況可能構成不正當競爭,因此,在通常情況下,競業禁止協議最好不涉及第三方。
4.違約責任 違約責任是在違反競業禁止協議時,違約方承擔的法律責任。通過約定違約責任,可以為守約方追究違約方的法律責任提供依據。
5.對離職員工的補償 雇員離職后承擔競業禁止義務,須以享有相應的權利為前提;因此,對離職雇員的經濟補償便顯得尤為重要。補償應當合理,以便盡可能避免離職雇員及其家屬的生活水平受到嚴重的影響。關于補償的標準,可以根據具體情況在以下幾種方案中選擇約定: (1)有限補償,一般指原雇主對競業禁止之雇員給予的補償低于其同期薪酬標準; (2)足額補償,這是一種類似于“花園休假”式的補償,即補償標準不低于雇員在職期間的待遇水準; (3)超額補償,即超過雇員受雇期間的收入水平的補償。這種情況較為少見,但并非不存在;對于特殊雇員,因其責任特殊,原雇主不惜將其就業權“買斷”屬情理中事。
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